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私募基金会不会涉嫌非法集资？

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发布时间：2019-02-08加入收藏来源：互联网点击：




4.是不是只要针对合格投资者投资，就一定不是非法集资？存在争议

关于投资者的规定，第一个合格投资者问题，第二个，则是人数问题。

首先，不论是资管新规，还是《私募投资基金监督管理暂行办法》，或者是相关地方金交所的规定，都有各自不同的标准，但是其设置的目的，从风空间角度考虑是为了防范金融风险，而从刑事法律角度考虑，主要就是防止针对不特定的对象集资。以私募基金为例，《私募投资基金监督管理暂行办法》对个人合格投资者的标准是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（一）净资产不低于1000万元的机构；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

因此，对于私募基金而言，警方首先会核查投资者是否符合相关合格投资者的标准，比如警方会搜集大量的投资合同、投资者的证言或者陈述、公司的会计账目等等，确定是否存在突破或者变相突破合格投资者标准的问题。比如某些私募基金会采用多层嵌套的模式，将合格投资者的相关收益权进行分拆成小额，在P2P或者其他理财平台进行二次售卖，这种模式就可能涉嫌非法集资问题，但是由于这种分拆的行为已经涉及公司产品设计的内部模式，私募基金平台其他不知情的普通从业人员则可能避免承担相关刑事责任。

其次，对于私募基金投资者人数问题，目前的规定是单只私募基金的投资者人数累计不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等法律规定的特定数量。比如公司型基金：有限公司不超过50人，股份公司不超过200人，合伙型基金：不超过50人，信托（契约）型基金：不超过200人。但是在实践中，会出现更加复杂的情况，比如平台会成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限，此种情况，是否构成非法集资犯罪，笔者认为应该视情况而定。因为之所以私募基金划定合格投资者标准，就是为了防止面向公众集资，而对人数的限制，仅仅是行政合规需求，即便多个基金的人数总和超过了50人或者200人的限制，但是，私募基金平台依然对单个的投资者进行了合格的投资者核查，也就是说，其并不是针对不特定对象集资，其依然是面向了特定的对象集资，只不过人数超过了《公司法》《合伙企业法》《证券投资基金法》规定人数，这种情况，其投资者对象依然是特定的，也就是其集资对象相对固定、封闭，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象，《公司法》《合伙企业法》等对股东、出资人人数的规定不能直接作为《刑法》规定的非法吸存、集资诈骗罪的人数认定标准，虽然刑法规定非法吸存罪的集资对象是超过30人即可以立案，但这里的30人，是指不特定的对象，也就是不合格的投资者。以民间借贷类的非法集资案为例，如果集资人向自己的亲友借款，没有采用公开宣传或者口口相传等方式，即便其向100名亲友借款，人数远远超过30人，也无法认定为非法集资犯罪，原因就是其借款对象，都是符合规定的特定对象。

5.私募基金管理人未按约定使用资金，是否一定构成挪用资金罪？

在公安机关此次公布的重点风险提示中，其在第三点重点提到“个别私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪。”对于此问题，重点需要考察的，就是看私募机构对于投资人资金的决策、使用是否具有完全、独立的决策权。如果有，即便其对资金由挪用行为，也很难定义为挪用资金罪，如果没有，则可能会涉嫌该罪甚至是职务侵占罪。而如果涉嫌虚假项目或者操纵成立空壳公司转移、侵吞基金资产，则涉嫌的犯罪可能是合同诈骗罪。

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