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私募基金会不会涉嫌非法集资？

基金,私募,投资者私募基金会不会涉嫌非法集资？

发布时间：2019-02-08加入收藏来源：互联网点击：




违反了上述三个方面的要求，都有可能涉嫌非法集资。

回答于 2019-09-11 08:43:50

私募基金（PrivateFund）是私下或直接向特定群体募集的资金。与之对应的公募基金（PublicFund）是向社会大众公开募集的资金。人们平常所说的基金主要是共同基金，即证券投资基金。

如何界定是否涉及非法集资？

现实中，存在一些机构和人员以私募基金的名义进行非法集资犯罪活动，致使大量投资者上当受骗。我国的“非法集资”犯罪，在私募基金领域主要有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两种。2010年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案例具体应用法律若干问题的解释》，明确非法吸收公众存款是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。非法吸收公众存款需要同时具备“四个条件”：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。而集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别主要表现在犯罪的主观故意不同：集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；非法吸收公众存款罪行为人知识临时占有投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。

回答于 2019-09-11 08:43:50

曾律在2018年底就在个人专栏中提出过一个观点，2018年是P2P领域爆雷的重灾区，而2019年-2020年，重灾区可能会转移至私募基金领域，而且涉嫌的罪名可能不仅仅是非法集资，而有可能是挪用资金和合同诈骗罪。原因无他，整个市场的流动性下降，没有谁可以避免被波及。




而在今年五月公安部召开的新闻发布会上，也重点提出了私募基金领域涉嫌非法集资等犯罪的打击防范措施。

从公安机关掌握的情况看，当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类：

第一，部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上是从事着非法集资活动。

第二，个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。

第三，个别的私募机构没有按照合同约定进行基金运作，甚至虚构投资项目或者操纵成立空壳公司转移侵吞基金资产和投资人募集款，实施合同诈骗，挪用资金或者职务侵占等犯罪。

第四，个别私募机构及从业人员违反法律规定，实施内幕交易和操纵市场等犯罪。

而这四类，从法律角度而言，其实可以大致分为两类，即募资端犯罪与资金使用端的犯罪。

1.发行主体未取得私募基金管理人资格，就一定构成非法集资犯罪？错

针对募资端的犯罪，就是前文所提的第一点和第二点，即个别并没有并没有私募基金管理人登记和产品备案的机构，以私募的名义进行非法集资活动，而此处要重点强调的是，并非没有登记和备案，就一定会构成非法集资犯罪（主要指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪），因为在某种情况下， 即便平台没有任何登记备案，也仅仅是行政合规和违法行业监管规定的问题，其之所以会涉嫌非法集资犯罪，主要还是以私募的名义，针对了不合格的投资者集资，也就是面向了不特定的公众进行了募资行为，同时还以各种形式承诺了保本付息。归根结底，就是募资行为符合非法吸收公众存款罪的四个必备特点，即“非法性（没有合法的资质或许可），公开性（以各种形式公开宣传，包括使用电话、网络广告、口口相传的形式），社会性（面向了不特定的公众，即面对随机选择或者随时可能变化的不特定对象，也就是只认钱，不认人），利诱性（承诺保本付息）”。




因此，公安部提出的第二个问题，即“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动。”此种表述，才真正击中了非法集资犯罪的核心特点，也就是说，即便是登记在案的持牌私募机构，只要其在募资行为中存在以上不合规的问题，表面上，这种行为属于违反《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等等部门规章或行业管理规定，但曾律很早就说过，很多行政法规的规定，表面是为了行政合规，背后的深层逻辑，是为了防止各类刑事犯罪，最主要的，就是非法集资类犯罪。比如典型案例如（2017）沪01刑终1025号，法院审理后认为，虽然B公司作为私募基金的管理人将三个私募基金在协会登记备案，但协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。

2.私募基金承诺保本付息，就一定会构成非法集资犯罪？错

另外，需要强调的是，关于非法集资犯罪的四个基本特点（也就是非法吸收公众存款罪的四个基本特点），必须是同时具备，如果无法同时具备，也无法构成非法集资犯罪，比如大量私募基金销售端为了提高成单量，会通过与投资人签订的回购协议，关联方或者第三方担保等等方式向投资者承诺保本付息，而保本承诺是直接违反私募基金相关规定（包括资管新规）的重点违规行为，但是如果该基金募资端没有面向不特定的公众集资，或者没有面向社会公开宣传，也无法构成非法集资犯罪，其仅仅只是发售过程中的违规问题，将会受到监管部门的行政或者行业处罚。

3.采用资金池运作的私募基金，一定就是非法集资犯罪？错

同理，很多私募基金为了保持运营的流动性，会违规采用资金池方式运作，但是，与P2P显著不同的是，私募采用资金池运作，不会直接涉嫌非法集资问题。这是因为，P2P是作为公开的互联网平台进行宣传，本身针对的是不特定的对象集资，其多数是提供的天然承诺保本付息的民事借贷关系或者分拆售卖各种固定收益类产品，因此，P2P与非法集资的界限的关键点，就是平台不能接触资金，平台不能作为融资方或者债权归集、分拆方，一旦P2P出现资金池运作，就会直接触碰非法集资犯罪的红线，而私募如果能确保募资端行为不面向公众，只针对合格投资者集资，则即便其采用了资金池运作，也无法构成非法集资犯罪，涉嫌的问题，可能是运作合规性问题，比如信息披露、资金使用等等，其定性可能是挪用资金或者民事违约等等。

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