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中伦文德律师事务所保险研究院院长李政明：不能将独董投反对票与“履职敬业”划等号

独立董事,董事,公司中伦文德律师事务所保险研究院院长李政明：不能将独董投反对票与“履职敬业”划等号

发布时间：2020-12-06加入收藏来源：互联网点击：

　　独立董事“责”则表现为，担任独立董事后按相关法律法规的要求勤勉尽责，对已表决的决策、已签字的文件所形成的后果承担责任。夯实责任则能提高独立董事的审慎性。对独立董事来说，除了法律法规上的硬性责任，还有社会责任。从我国独立董事群体的构成看，大多数为行业有影响力的专业人士，他们有着广泛的社会基础和认同感。独立董事除薪酬报酬外，也需充分认识到自己的社会责任。在健全提升独立董事履职效能的长效机制方面，可以考虑引入声誉机制等，建立独立董事履职评价奖惩机制并与人才库和诚信档案相关联。

　　权责的进一步明确，需要法律法规方面的与时俱进。一方面要促进《公司法》等方面法律的修订，也包括上市公司监管条例等相关规则统筹完善，从而系统性安排独立董事在法律法规上的地位和作用。另一方面独立董事也要秉持敬畏市场、敬畏法制、敬畏专业、敬畏风险原则，把保护投资者合法权益作为自己工作的出发点和落脚点。任何一个职业，不但有法规上的强性约束，也包括从业者的自我约束，这对处于利益旋涡中的独立董事群体尤为重要。

　　NBD：《公司法司法解释（五）》实施后，公司可以随时解除董事职务，这对于独董履职有无影响？若有，有什么影响？

　　李政明：《公司法司法解释（五）》（2020年12月23日修正）第三条对董事职务的无因解除进行规定：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

　　《公司法司法解释（五）》第三条规定了两方面内容，一是公司可随时解除董事职务，二是公司因解除对董事的补偿问题。该规定具备一定法理基础。《公司法》第三十七条规定，股东会有选举和更换非由职工代表担任的董事、决定董事报酬的权利，而董事作为独立的意思主体亦有作出任职与否的权利。股东会选聘董事是为了委托董事运营公司，故可将二者关系视为委托合同关系。就委托合同而言，根据原《合同法》第四百一十条，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。委任合同强调的是信任关系，因此双方可以随时解除。但如果没有正当理由而解除，则委托人对受托人有损害赔偿义务；解除时如有正当理由，委托人不必对受托人承担损害赔偿义务。

　　中国证监会2022年1月5日发布的《上市公司独立董事规则》第十七条：“独立董事任期届满前，上市公司可以经法定程序解除其职务。提前解除职务的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。”2001年8月16日施行的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号）、2004年12月7日施行的《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》（证监发〔2004〕118号）同时废止。《上市公司独立董事规则》保持了与《公司法司法解释（五）》第三条的一致性。

　　故一方面，只要公司决议有效，不论期限是否届满、解聘原因是否成立，都可以解除董事职务。另一方面，虽然解聘原因不影响决议效力，但影响公司对董事的赔偿，若解聘原因不正当，则董事可以另行起诉，要求公司对其进行补偿。

　　保险保障的是“诚实经营者的赔偿责任”

　　NBD：董监高责任险的承保范围包含哪些领域？哪些领域不在董监高责任险的承保范围？

　　李政明：董监高责任险，全称“董事、监事及高级管理人员责任保险”，是指由保险公司负责补偿董事及其他履行公司管理职能的人员在履行公司管理职能时，因其不当行为，需由其对公司或第三人承担民事赔偿责任的一种职业责任保险。广义的董事责任保险，保险公司除了承担上述保险责任外，还应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度，对有关董事作出的补偿。

　　董监高责任险的投保人一般是上市公司，保障对象包括上市公司及其子公司（全资和控股子公司）的董事、监事、高管等相关人员。此外，还包括赔偿被保险人所在公司已代表被保险人支付的应由保险公司赔付的损失。总的来说，董监高责任险的保单承保的是，被保险个人由于履职过程中的不当行为遭到第三方提出的赔偿请求所导致的财务损失。董责险的保险责任主要包含个人责任和公司责任。个人责任包括疏忽、过失或因其董监高身份应承担的责任，如抗辩、调查、调解、和解、仲裁以及判决产生的费用和赔偿责任。公司责任是公司为董监高补偿责任、公司证券赔偿请求责任、公司雇佣行为责任。对被保险的个人，一般来说，只要是与其管理职责相关的，因合理合法的赔偿请求、调查所引发的损失，都在保障之列。

　　董监高责任险的赔付范围，一般不包括：故意或恶意违法行为、违背忠实义务行为、行政罚款及刑事罚金。因此，董监高故意虚假陈述、内幕交易、利益输送等违法违规引发的民事赔偿，保险公司不予赔付；这有利于防止个别人员或董监高因为有了保险而进行违法犯罪。

　　NBD：在独立董事履职过程中，哪些行为可能被认定为“故意”和“过失”行为？

　　李政明：独立董事履职过程中的不当行为，是指被保险人在履行其职务时任何事实上或被指控违反受托责任、错误、不作为、错误陈述、误导性陈述、诽谤或侵犯名誉权、违反已获充分授权的保证、过失、违反职责或任何其他向其要求赔偿的事项。

　　上述“不当行为”在主观上有“故意”或“过失”之区分。而保险给予保障的是“诚实经营者的赔偿责任”，即过失性责任。只有在经营中尽到了合理的注意义务但仍然致人损害的过失行为才能纳入保险责任。实践中要判断董监高不当行为主观过错的分类情况存在一定难度，主观上存在恶意或已预见却放任构成故意，如明知或应知却放任甚至参与虚假陈述、内幕交易、利益输送等。一般过失与重大过失在区分上也有较大难度；通常来说重大过失应满足：（1）完全怠于履行作为董事应尽的职责；（2）重大决策未能遵循正当程序；（3）董事会权力下放后，放纵下属的行为而未能履行监督职责。

　　以对上市公司虚假陈述为例，一般而言，如果监管部门对董监高作出行政处罚或者司法机关对董监高作出有罪判决，均可能构成保险合同中的免赔情形，保险公司可以以此拒赔。

　　NBD：在董监高责任险赔付机制中，事故发生制和索赔提出制的区别是什么？各自的优缺点如何？

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