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中伦文德律师事务所保险研究院院长李政明：不能将独董投反对票与“履职敬业”划等号

独立董事,董事,公司中伦文德律师事务所保险研究院院长李政明：不能将独董投反对票与“履职敬业”划等号

发布时间：2020-12-06加入收藏来源：互联网点击：

　　每经记者 宋思艰    每经编辑 杨夏    

　　“巨额处罚”、“独董不独”、“责权利不对等”——2021年11月，康美药业证券纠纷案一审判决作出之后，形成一波所谓“独董离职潮”，同时也引发了市场对独董群体的关注。

　　今年1月21日，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，其中规定了若干独董免责条款。这让独立董事、董监高责任险的话题再度引发关注。

　　根据Wind统计，截至2020年12月31日，A股共计在职独立董事约1.4万名，占市场董事会总人数三分之一以上，独立董事毫无疑问是上市公司公司治理中一股不可小觑的力量。

　　独立董事如何有效履职？董监高责任险对独立董事到底能起到什么作用？承保的公司又能在推动独董有效履职的过程中起到什么作用？

　　1月24日，《每日经济新闻》记者（以下简称NBD）专访了北京中伦文德律师事务所高级合伙人、保险研究院院长、大案要案中心与资本市场委员会负责人李政明律师。

　　NBD：有数据显示，A股独董投反对票的现象较少，您认为这是由哪些因素造成的？

　　李政明：基于公司经营及决策的复杂性，很多决策事项或议案的实际执行结果受管理团队情境化行为等多因素影响，很多事项未必只有唯一正确的路径。因而，独董审视决策或议案的依据可能更多是动机正义、过程合规、程序公平。我们并不能将“投反对票”与履职敬业画上等号；同时，不能认为有“独董投反对票”的公司治理或信息披露等就一定存在问题。对独董是否投反对票，社会及相关主体都应保持理性。我认为，目前A股上市公司独董投反对票较少的原因主要有以下几点：

　　一是客观规律导致反对票较低。首先，经过多年的建设与治理，我国上市公司遵规守法意识显著增强，信息披露、风险控制、规范化管理等也明显改善，因此到现阶段独董投反对票的绝对数量较低符合客观规律。独董投反对票多，一般意味着公司治理状况比较混乱，这对投资人及社会都不是好事。

　　二是公司已消化吸收独董的意见，认识分歧通过其他途径处理，未以“投反对票”形式公开化。上市公司是公众公司，考虑到公司商誉，以及公司的合规性及长远利益，公司实际控制人及管理团队本着尊重专业和科学的精神，一般将可事前化解、甚至将分歧通过吸收转化的方式处理，而非通过独董“投反对票”的方式公开化，造成独董投反对票的情况较少。

　　三是独董理性判断与主观选择相结合的后果。独董是根据社会需求和相关法规设立、受邀参与公司决策的独立人士，正确履职的核心就是保持独立性。因此，独董在工作中表现出更大的行为理性。基于公司经营及决策的复杂性，很多决策事项或议案的实际执行结果受管理团队情境化行为等多因素影响，很多事项未必只有唯一正确的路径。独董基于其合规性及公司长远利益审视决策或议案，更多的是关注动机正义、过程合规、程序公平，并结合其对企业管理团队的理解与认知，综合判断是否投反对票。

　　NBD：近日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》进行了审议，修订草案向社会公开征求意见。您认为这对独立董事履职有什么影响？

　　李政明：现行《公司法》对独立董事规定仅在第一百二十二条“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”《公司法》修订草案删除“具体办法由国务院规定”，增加“独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”强化了独立董事的独立性。我建议，应进一步回应独立董事制度执行过程中的问题与情况，把行之有效的一些做法上升为法律，进一步夯实立法层面的独立董事制度。

　　就此次公司法修订草案的亮点层面而言，着重突出了董事会在公司治理中的地位，明确董事会是执行机构；同时明确了控股股东责任，压实经营管理层责任。修订草案第六十二条规定：“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。”长期以来，董事会往往被当作“决策机构”，经营层被认为是执行机构。但是在这种治理结构之下，董事会往往难以发挥其应有的作用，外部董事就更难发挥作用。近期掀起讨论热潮的独董履职之争，就是在该背景下产生的。本次修订草案针对董事、高级管理人员履职义务进行强化，对独立董事履职有较大影响；即，增强了独董的履职义务，更加强化了独董履职的专业性及审慎性。主要涉及如下方面内容：

　　一是完善董事、监事、高级管理人员忠实义务和勤勉义务的具体内容，加强对关联交易的规范，扩大关联人的范围，增加关联交易报告义务和回避表决规则。

　　二是强化董事、监事、高级管理人员维护公司资本充实的责任，包括股东欠缴出资和抽逃出资，违反本法规定分配利润和减少注册资本，以及违反本法规定为他人取得本公司股份提供财务资助时，上述人员的赔偿责任。

　　三是增加规定：董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。

　　四是针对实践中控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司及中小股东权益的突出问题，借鉴了一些国家法律规定。即，公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司利益或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，控股股东、实际控制人与该董事、高级管理人员承担连带责任。

　　NBD：证监会副主席王建军曾表示：中国证监会高度重视市场各方完善独立董事制度的意见建议，将与相关部门积极沟通、推动系统完善，进一步明晰独立董事权责边界。您认为要明晰独立董事权责边界，有哪些重点事项需关注？

　　李政明：独立董事制度有其存在的法律基础和改善公司治理结构、保护中小投资者利益等方面的现实基础。只有权责关系进一步明确了，才能强化对独立董事履职职责的要求，也才能支持和督促独立董事切实履行诚信勤勉义务，从而形成各方归位尽责、市场约束有效的制度环境和良好生态环境。

　　独立董事“权”的重要表现是，知悉企业的实际运营情况并发表独立意见，甚至有否决权。中国证监会2022年1月5日发布的《上市公司独立董事规则》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号，自公布之日起施行）就是赋予了独立董事更多独立的权力，例如规定在全体独立董事一致通过后，可以独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询。权力的设置明晰与否，直接影响了独立董事制度的活力大小。

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