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中介合同(中介合同正式合同范本)

合同,民法典,中介中介合同(中介合同正式合同范本)

发布时间：2019-02-08加入收藏来源：互联网点击：

02“参照适用委托合同”规则的导入与评析

　　《民法典》虽然明确了中介合同作为委托合同的子类型，但与《民法典》第808条将建设工程施工合同视为承揽合同子类型不同的是，《民法典》第966条并未将中介合同完全等同于委托合同，并没有像第808条一样规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，而是采用了“参照适用”的表述，规定“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”。《民法典》第966条规定的“参照适用”用语，决定了中介合同与委托合同关系定位的特殊。当然，从第966条规定的情况来看，其不仅仅是法律效果参引，还是非常概括的法律参引，属于概括准用，而并非具体准用。因此，该条对于中介合同法律适用的重要意义不言而喻，甚至对合同编的内部结构体系也具有重要的作用，使得中介合同与委托合同之间在规范体系上更为紧密。但另一方面，民法学界关于“参照适用”的理论研究并不多见，只是到了近期才开始逐渐关注，就中介合同与委托合同之间的参照适用关系作出研究的更是少见。而从比较法来说，虽然也有不少国家在立法上或学说上认为委托规定可以补充适用于居间（中介）合同的情形，但由于各国关于委托的定位并不完全相同，在如何适用或参照适用上也会存在区别，因此有必要结合我国民法典自身的情况作出具体分析。以下就此作一简要探讨。

（一）“参照适用”的基本法理　　

参照适用在立法技术上，其实质为“准用”。之所以采用“准用”之构成，乃是因为在特定情形应等同视之而赋予其法律效果。也就是说，两者的个别要素，依各该要素之作用及其于构成要件意义脉络中的地位而言，应等同视之，应赋予其相同的法效果。法律有时以拟处理之案型与被引用之法条所规定的案型之法律事实虽不相同，但因其实际上引起相同或类似的结果，而以之作为它们应做相同处理之依据。其特点是彼此分别所规范的法律事实虽不相同，但就系争问题，其法律上重要之点确是相同的。虽然有不少学者区分“参照适用”与“类推适用”，但各学说均不否认其过程中包含类似考量，将关于某种事项所设之规定，适用于相类似之事项。除了通过类似考量赋予相同法律效果之外，参照适用也并非完全适用，其内涵区别于“适用”。即“准用非全部照样适用，如其事件有差异时，于质许可之限度，应基于其差异，加以取舍变更，以变通适用，此等与适用应完全适用者不同”。从这层意义上来说，《民法典》第966条规定了中介合同可参照适用委托合同本身就说明其肯定了两者之间的类似。因此，在存在明文规定的前提下，是否存在类似的考量在《民法典》第966条的具体适用中并非居于主导地位，更为重要的是如何根据其质对委托合同规定参照适用——如何进行取舍变更或变通适用的问题。在这一取舍适用的过程中，类似判断居于核心地位，委托合同与中介合同类似程度的高低或者两者之间的差异起决定的作用。另外，关于“参照适用”中的相似判断和价值评价问题，已有学者作出了深入研究，这里不展开讨论，仅就委托合同的规定能否被参照适用以及如何参照适用的问题作出分析。

（二）委托合同各规则参照适用可行分析　　

如前所述，委托合同与中介合同之间的相似和差异程度高低，决定了“参照适用”的具体路径。也就是说，委托合同与中介合同的同与不同，决定了《民法典》关于委托合同的具体规定是否可参照适用，以及如何参照适用于中介合同。而具体取舍时的判断，还需要结合具体规范构成及其立法目的等予以判断。以下就若干重点规范作具体分析。

首先，《民法典》第921条规定的事务处理费用问题能否参照适用。该条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”依该条规定，委托合同以委托人承担费用为原则。而与此不同，《民法典》第963条和第964条明确规定了中介合同的费用支付问题。依此规定，中介事务处理费用，原则上由中介人承担，只有在未促成合同成立时，才可以按照约定要求支付必要费用。也就是说，关于中介合同的事务处理费用，《民法典》中介合同章已另行作出规定，《民法典》第921条关于委托合同中的费用预付义务，并不能被参照适用。　当然，关于中介人未促成合同成立时是否可参照适用《民法典》第921条第二句规定，也需要具体分析。中介人未促成合同成立时的必要费用请求权，与1999年《合同法》第427条不同的是，《民法典》第964条增加了作为前提条件的“按照约定”；也就是说，需要在中介合同中特别约定才享有此等必要费用请求权。这一点与《民法典》第921条对委托合同的规定并不相同，后者将必要费用的偿还作为默示规则。也就是说，中介合同与委托合同在费用问题上，存在本质区别：委托合同中，受托人以委托人的费用完成受托事务；中介合同中，中介人以自己费用从事中介活动，除非当事人另有约定。因此，《民法典》第921条第二句也不能被参照适用。　　

第二，《民法典》第922条规定的接受委托人指示的义务，能否参照适用。《民法典》中介合同章并未规定此等接受指示的义务。理论上来说，中介人并不能违反委托人的指示提供中介服务。无论是报告缔约机会还是为促成合同成立发挥“媒介”作用，中介人均不得违背委托人的指示。因此，原则上应当可以参照适用。但需注意的是，中介人只提供中介服务，若违背受托人指示从事报告或媒介，当无法促成合同的成立，亦不会影响委托人之利益。因此，即使能够参照适用，也应当以中介人负有的消极报告义务为前提，接受指示的义务亦以媒介服务和报告服务为限，委托人并非可以任意指示中介人作出特定的中介服务。也就是说，《民法典》第922条参照适用于中介合同时，应当作适当变通。另外，实践中也可能会存在“隐名居间”的交易模式，此时应当依委托人指示不得披露委托人姓名、名称等。当然，“隐名居间”情形与委托合同相关规则是否可参照适用之间也存在着密切的联系，详见后述。　　

第三，《民法典》第923条规定了委托合同中受托人的亲自履行义务。关于这点，《民法典》并未规定中介人的亲自履行义务，但中介合同作为服务类合同，应遵循服务类合同的一般原理。关于服务类合同的亲自履行问题，笔者曾建议，在履行方式上考虑到服务的提供受到服务人特质的制约这一特征，应以“亲自履行”为原则，严格限定“第三人代为履行”的适用。这也是我国《合同法》第253条、第371条、第400条所规定的规则之一，作为各类服务合同共同的规范，可以考虑将其作为服务合同的总则规定。从目前的情况来看，笔者仍然认为，如果《民法典》未来修订完善时要考虑导入服务合同一般规则的话，我国服务合同一般规则中应当规定服务提供人的亲自履行义务。在服务类合同领域以亲自履行为原则而不与比较法趋势保持一致，一方面是尊重我国民法中的上述传统做法和学说，另一方面是服务及服务合同的特使然。从服务及服务合同的特来说，服务质量或效果往往受制于服务提供人的特质，服务的实际提供人本身的技能在很大程度上决定了服务的内容、质量，特别是对于那些只能依赖于特定服务提供人的服务，代替给付、第三人履行等都会面临障碍。而从服务受领人的角度来说，其对于特定的服务提供人的技能等，往往具有一定的期待，如果没有特殊理由，其希望的是特定的服务提供人提供服务。而且，服务提供人在提供服务的过程中需要介入服务受领人权益领域，如果没有特定的信任关系的存在，往往无法达成最佳的服务效果，这一信任关系的存在，也决定了亲自履行的必要。当然，亲自履行原则也有例外，在服务受领人同意等个别情形，由第三人提供服务也是没有问题的。　　因此，要求中介合同的中介人亲自履行也有其理论基础，亲自履行义务并不会对委托人和中介人造成妨碍，该条的参照适用并无大碍。全国人大常委会法工委的相关释义书也认为：“中介人应当亲自处理中介事务，不得擅自将中介事务交给他人处理。”　　

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