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发布时间：2016-12-08加入收藏来源：互联网点击：

龙宗智：我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题

作者：龙宗智（四川大学法学院）

来源：《政法论坛》2013年05期

摘要："两高"司法解释,就非法口供,以"在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦"为核心判断要件,因此可称为"痛苦规则",从而有别于"自白任意性规则"。痛苦规则适用于肉刑与变相肉刑、多种非法行为叠加达到同等程度,以及严重威胁等情况。对于违法、不适当地采用引诱、欺骗方法取供,可用不能"查证属实"即客观性标准将其排除。对于"指供",可区别情况以其依托的非法手段作非法证据排除,或以不可靠而排除,或以法律行为成立要件欠缺为由而认为口供不存在。对于违法的时间或地点审讯形成口供,严重者可用不能排除非法取供可能性为由而将其排除。重复自白,除庭审自白及发现隐蔽性很强的物证、书证外,应认为受波及效力影响而排除。 口供在我国刑事证据体系中占有特殊地位，且实践证明非法获取口供是导致冤假错案的主要原因，因此，刑事诉讼法就非法证据排除，规制的重点是非法获取口供。“两高” 司法解释， 对非法口供的范围作了界定， 将刑事诉讼法的原则性规定具体化为可操作的证据规则， 本文拟对司法解释确立的口供排除规则以及相关问题进行分析， 以帮助实务界正确理解和适用刑事诉讼法及其解释性规范， 同时力图弥补解释规范中的缺漏与不足。

关键词：非法证据 痛苦规则 引诱 欺骗 重复自白

一、 司法解释确立的关于非法口供的证据规则 — — —“痛苦规则”

修改后的刑事诉讼法的第 50 条规定:“ ……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第 54 条规定 :“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此，可以看出刑事诉讼法就证据收集方法限制，采取了可称为“宽禁止、严排除” 的立法模式。即第 50 条规定禁止使用的非法方法列举范围较宽， 威胁、引诱、欺骗均属法律 “严禁” 的取证方法， 但排除方法限制较严。如就口供， 仅列举“刑讯逼供” 一种方法，其余即以“等”字概括。而就证言和被害人陈述， 则列举“暴力 ”、“威胁” 两种方法， 其余亦以“等”字概括。采取这种立法模式的原因，是“威胁、 引诱、 欺骗” 的方法与侦查审讯的“谋略”容易发生混淆，因此不宜不加区别地一律作为非法证据予以排除。

“刑讯逼供” 获取的口供应当排除， 此无疑义， 但 “等” 字如何理解， 则是颇有争议的问题。2012年3月刑事诉讼法修正案通过后， 对“等” 字的解释大致三种意见。一是“等” 就等同于、 等效于“刑讯逼供” 。这是实务界相当一部分人士的观点。意在严格限制排除范围， 避免排除范围较宽而妨碍打击犯罪。二是 “等” 系其他 “残忍、 不人道、 有辱人格的方法” ， 以及法律所禁止的“威胁、 引诱、 欺骗” 的方法收集的证据。这是部分学者的看法。即以联合国反酷刑公约相关规范和刑事诉讼法第 50 条关于证据方法禁止的规定为依据， 强调维护取证程序的正当性。三是“等” 系其他严重违法， 包括违法实施“威胁、 引诱、 欺骗等非法方法” 收集证据的行为。是介于前两种观点之间的折中主张。

在 2012 年底出台的最高人民法院与最高人民检察院关于实施刑诉法的司法解释， 对排除非法口供作了严格限制其范围的解释。如 《最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国刑事诉讼法 ＞ 的解释》 第95 条规定 :“使用肉刑或者变相肉刑， 或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法， 迫使被告人违背意愿供述的， 应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’ 。 ”两高解释精神一致， 略有区别。鉴于法院是对证据合法性问题做出最终确认的裁判机关， 这里主要根据最高法院的解释分析职务犯罪侦查中的非法取证禁止问题。根据最高法院上述规定， 就非法口供排除， 提出了三个要件:一是采用肉刑或者变相肉刑， 或者采用其他与其相当的非法方法。这是非法口供的客观要件。二是使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦。这是非法口供的主观要件。三是迫使被告人违背意愿供述。这是非法口供的意志要件， 也属主观要件。

把握上述三要件的关系， 应当注意:其一， 除肉刑或变相肉刑外的其他非法方法， 不是一切不规范的审讯方法， 而是限于与肉刑或者变相肉刑相当的非法方法， 即这些方法必须达到“使被告人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦” 的程度。而这一程度要求， 正是联合国反酷刑公约就酷刑所作的解释。对此， 最高检察院刑事诉讼规则第 65 条的解释更为直接:其他非法方法， 是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿供述的方法。可见， 非法取供的认定， 不论其采用何种方法， 关键在于具有使嫌疑人、 被告人剧烈的疼痛和痛苦的效应。

其二， 供述的自愿性虽列为认定要件， 但其认定前提仍然是， 使嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦。刑讯(酷刑)是为了逼供， 由此获得口供当然是 “违背意愿” 的。如果没有采用达到剧烈疼痛或痛苦程度的方法， 即使非自愿供述， 也不能界定为“非法证据” 。可见， 供述自愿性依附于酷刑方法。因此， 在司法实践的规范适用上并无独立判断意义， 从而缺乏实际功用。这与国外将自白任意性即有罪供述的自愿性作为排除非法口供的标准有重要区别。形成这种区别的一个原因， 是作为口供排除规则基础的权利规则是否确立。自白任意性规则， 以嫌疑人的沉默权为基础， 凡是侵犯或实质上侵犯沉默权获得的口供属于非自愿口供而不能作为定案依据。而我国刑事诉讼法虽然已经确立了“不得强迫自证其罪” 的一般法律原则， 但并无具体实施规范， 反而仍然保留了 “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问， 应当如实回答” 的规定。对这条规定如何理解， 以及该规定与不强迫自证其罪的原则是否存在冲突， 刑诉法修改后一直有不同的看法。但新刑事诉讼法在保留上述“如实回答” 的规范之后， 还保留规定， 与本案无关的问题， 嫌疑人有 “拒绝回答的权利” 。依此逻辑， 与案件有关的问题， 嫌疑人应不享有拒绝回答的权利。因此， 称我国目前确立了沉默权， 即使是所谓“默示的沉默权” ， 也是易受质疑的， 而且在实践中因有碍于打击犯罪也会受到抵制。可见， 在这样的规范背景中， 自白任意性， 难以作为判定是否非法口供的独立标准或主要标准。

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