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实际施工人如何向发包人提起代位权诉讼？

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发布时间：2016-12-08加入收藏来源：互联网点击：

实际施工人如何向发包人提起代位权诉讼？

回答于 2019-09-11 08:43:50

回答于 2019-09-11 08:43:50

这个提问值得商榷，实际施工人向发包人提起支付工程款诉讼，是法律直接赋予实际施工人的权力，和代位权诉讼在形式上有些相似，但不属于代位权诉讼。

按照《最高人民法院关于审理建设合同纠纷若干意见》的司法解释，当承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同即挂靠，形成建设工程施工合同纠纷时，实际施工人或挂靠人可直接起诉发包人，人民法院应当追加承包人或违法分包人为共同被告，发包人在拖欠工程款的范围内承担责任。

这种实际施工人提起的诉讼不属于代位权诉讼，代位权诉讼专属适用范围是债权债务纠纷案件，在代位权诉讼中，债权债务关系是明确的，数额是可以确定的。这与建设工程施工合同工程款需要结算转化为债权债务有实质的区别，实际施工人就是索要工程款，而不是代位权诉讼索要欠款。

实务中，也没有把实际施工人索要工程款认定为代位权诉讼的，实际施工人的诉讼就是一个建设工程施工合同纠纷，是合同纠纷，适用的法律与代位权诉讼纠纷也不同，因此，不能把这类诉讼称为代位权诉讼。

以上意见仅供参考，具体以法院判决为准。

回答于 2019-09-11 08:43:50

您好，我是工程行业的一级建造师，也是圈内人，这是个很好的问题，我来回答吧。

我国建筑市场的不规范和社会信用制度的不完善，造成了我国建筑市场上弱势群体利益保护面临较为严峻的形势。在多层转包、多层分包，借用资质承包工程后再转包、违法分包，或者转包后再违法分包等情况下，法律关系更为复杂。很多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。

实际施工人请求发包人支付工程价款的依据有三：

一是依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，请求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程款范围内承担责任；

二是依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条的规定，对发包人提起代位权诉讼；

三是《民法总则》第一百四十六条的规定。

如果实际施工人依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十五条规定，对发包人提起代位权之诉，则需具备代位权诉讼的条件。代位权诉讼并非建设工程施工合同纠纷中的特殊制度，而是《合同法》上的一项制度。因此，在理解和适用本条规定时，应以《合同法》第七十三条及《合同法司法解释（一）》的相关规定为依据。《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法司法解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

根据上述规定，实际施工人提起代位权诉讼的条件包括：

第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权。转包合同或者违法分包合同因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。合同无效后，不产生合同之债，但会产生合同法上之债。但是，如果实际施工人完成的建设工程质量合格，参照《建设工程施工合同司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，转包人或者违法分包人仍应参照约定支付工程价款。需要注意的是，虽然《建设工程施工合同司法解释》第二条规定发包人参照合同约定支付工程价款的前提条件是“建设工程经竣工验收合格”，但从本条解释的精神看，只要建设工程质量合格，转包人或者违法分包人就应当支付相应的工程价款。而且此处所说的质量合格应当以国家标准为依据，而非以合同约定的标准为依据。如果转包合同或者违法分包合同约定的质量标准高于国家标准，实际施工人完成的建设工程达不到合同约定的较高的标准，但达到了国家规定的标准的，转包人或者违法分包人仍应当向实际施工人支付工程价款。但是，转包合同或者违法分包合同所约定的工程价款是以建设工程达到合同约定的较高的标准为对价。如果实际施工人所完成的建设工程未达到这一标准，其所能获得的工程价款相对合同约定的工程价款应相应减少。

第二，转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期。在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包人或者违法分包人的抗辩。如果转包人或者违法分包人对发包人的债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。

第三，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。《合同法司法解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”这里需要正确理解债务人怠于行使其到期债权的含义。有观点认为，怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人已经行使自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权，更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，以及后果的好坏。这一观点具有合理性。判断转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权，关键看其是否在债权履行期限届满后仍不行使债权，其主观动机在所不论。如果由于客观原因导致转包人或者违法分包人无法向发包人行使到期债权，也不能认定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权。具体而言，结合《合同法司法解释（一）》第十三条规定，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害这一条件，可细化为以下条件：一是转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期。二是转包人或者违法分包人不向实际施工人履行该到期债务。三是转包人或者违法分包人对发包人享有具有金钱给付内容的债权。工程价款债权属于具有金钱给付内容的债权，因此对于转包人或者违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权，实际施工人可以代位行使。在《建设工程施工合同司法解释（二）》起草过程中，本条早期的方案是，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向发包人行使到期的建设工程价款债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”后经研究讨论，认为实际施工人代位行使的债权不应当限制为转包人、违法分包人对发包人享有的建设工程价款债权，而应包括其他金钱债权，只要不是专属于转包人、违法分包人自身的债权即可。四是转包人或者违法分包人对发包人享有的具有金钱给付内容的债权已经到期。五是转包人或者违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权。六是转包人或者违法分包人怠于向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。

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