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我想申请劳动仲裁，在有单位拒绝支付加班费的证据的情况下我可以根据劳动合同法第三十八条解除劳动合同吗？
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发布时间：2020-12-06加入收藏来源：互联网点击：
根据上述法条的规定，我们可以得出，加班费属于劳动报酬范围内，现在企业没有支付你加班费，你可以依据《劳动合同法》第三十八条第二款，行使法律赋予你的有因辞职权，即解除同企业的劳动合同。
小结：企业没有支付员工加班费，员工可以依据《劳动合同法》第三十八条第二款解除同企业的劳动合同，并享有经济补偿金的权利。
02
前提条件是证明加班事实
你说你有企业拒绝支付加班费的证据，单凭这个证据够嘛？不够，有很大可能性，仲裁委员会、法院不会支持你的主张，为什么这么说呢？
假设企业拿出证据来，说你根本没有加班，不存在加班事实，那么你主张加班费有意义吗？对于你所说的企业拒绝支付加班费证据，企业完全可以说：我们人事搞错了，这个不是加班费，某某某根本没有加班过。
因此，你要举证你存在加班事实，比如哪一天加班了多少时间？你也许会说，这我怎么举证啊？加班考勤记录都在企业手中。
放心，相关法律法规考虑到了这一点：
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
比如说，你们公司需要考勤打卡，你就可以指出公司有考勤机记录加班时间，这样举证的责任就落在了企业头上。
小结：员工要依据《劳动合同法》第三十八条第二款解除同企业的劳动合同，前提条件是要证明有加班事实的存在。
03
相比仲裁，申请支付令会更快速
当你有了加班事实的证据，且企业不支付你加班费的情形下，你依据《劳动合同法》第三十八条第二款解除同企业的劳动合同，一方面你可以要求企业支付你经济补偿金，另外一方面要求企业支付你加班费。
《劳动合同法》第四十六条第一款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
经济补偿金的标准按照你在企业的工作年限，一年补偿一个月的标准补偿；加班费标准依据你们企业的规定。
对于你上述劳动权益，你想通过劳动仲裁来维护，我并不是很建议，原因在于：
劳动仲裁时间相对比较长，或许还要经过企业的上诉，一审二审，时间线拖得更长；涉及金额比较小，仲裁老师一般在开庭前，都会询问你和企业是否调解？反正都会涉及到调解，还不如首先你向当地工业园区或者街道所在的劳动争议调解委员会申请调解，这类调解时间也比较短。
调解成功后，劳动调解委员会出具调解协议书，若企业在协议规定的限期内，没有支付你加班费和经济补偿金，你可以拿着调解协议书去法院申请支付令。
支付令下达企业后，如果企业不履行债务，也不提出书面异议，法院规定的期限到了，你可以向法院申请强制执行。这一套流程下来，从时间上来说，相对比去仲裁要快。
小结：对于主张加班费，建议可以先申请劳动争议调解委员会的调解，再去法院申请支付令。
结语
并不是说你有企业拒绝支付加班费的证据，就可以依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，而是要证明加班事实的存在。
对于加班费的主张，建议先调解，后申请支付令，比去劳动仲裁时间快。
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回答于 2019-09-11 08:43:50
关于未支付或者未足额加班费是否属于劳动合同法第三十八条规定“未及时足额支付劳动报酬”情形，实务中，有两种不同观点。
1.认为加班费属于劳动报酬，企业拒绝支付加班费的，应当属于未及时足额支付劳动报酬，员工可依据劳动合同法第三十八条解除劳动合同并要求企业支付经济补偿。
2.认为加班费中包含了两部分：一是一倍工资的属于基本劳动报酬；二是超出的部分（0.5、1、2的部分）不属于基本劳动报酬，而是一种劳动者不能休息的补偿。如果企业拒绝支付加班费，要看拒绝支付的是哪一部分，如果属于第二部分，员工就不能依据劳动合同法第三十八规定解除劳动合同了。
回答于 2019-09-11 08:43:50
你一旦申请仲裁，加班费肯定能要来，离职是必然的，你自己辞职没有补偿，这是劳动法规定的，像你这种情况，公司肯定会辞退你，就可以拿补偿了。
回答于 2019-09-11 08:43:50
现在都是憋你走，能拿到补偿金就不错了，公司不会那么傻，开除你可能吗？
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