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我想申请劳动仲裁，在有单位拒绝支付加班费的证据的情况下我可以根据劳动合同法第三十八条解除劳动合同吗？

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发布时间：2020-12-06加入收藏来源：互联网点击：

我想申请劳动仲裁，在有单位拒绝支付加班费的证据的情况下我可以根据劳动合同法第三十八条解除劳动合同吗？

回答于 2019-09-11 08:43:50

回答于 2019-09-11 08:43:50

您既然已掌握了公司要求员工加班，却未能合理支付加班费的事实证据，现要申请劳动仲裁，这沒错，而且您的叙述是事实，在正当的前提下，申诉一般也能成功，执法部门也会保护您的合法权益。

但搞不懂的是为了这正当合法理由的愿望实现或者说用老话讲为打赢这场官司，而你为什么要采用劳动法第三十八条解除劳动合同呢？这样的说法即是你申诉成功，但自已不就是顾名思义自动离职（辞职）了吗？虽是成功讨回了公道，却由于主动辞职，而得不到应有的赔偿，你不是吃亏了吗？

申请劳动仲裁的目的是为了使老板合理支付加班费，而不是采取提出要解除劳动合同。退一步说，即是思想上想讨回公道后与老板会存在隔合而要分手的想法，一般也不要采取以上自身吃亏，主动要解除劳动合同的做法。

而是千方百计想方设法使老板来辞退你，这也叫解除劳动合同，但你不是主动的，而是被动的！那么你就可得到相应的赔偿金后走人。

回答于 2019-09-11 08:43:50

题主的意思是：1、单位拒绝支付加班费违法；2、利用劳动合同条款解除合同并让单位支付经济补偿金。这么操作时合法的，但是也有注意事项，请看以下分析。




单位拒绝支付加班费属于违法行为

根据《劳动法》和《劳动合同法》，加班应该足额支付加班费，足额支付员工工资，否则为违法。

1、未支付加班费，员工可以解除合同的依据：

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；




2、加班的时间规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

超时加班违法，要注意单位是否对该岗位申请综合工时，申请综合工时要看全年。




3、加班费支付：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

单位违法需要支付员工经济补偿金

单位不支付员工加班费，违反了《劳动合同法》第三十八条，应该支付经济补偿金。

1、 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。




2、 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。




3、 月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。




举个例子，工作15年，工资高于社平的3倍，补偿金为12个月社平三倍工资。工资低于社平3倍，补偿金为15个月。




员工需要提供的证据以及面对的问题

1、 加班证据，一般单位制度规定加班需要申请，你要能提供单位领导签字的加班证据。你不能说自行在单位延长工作时间就是加班。




2、 未支付加班费证据。需要提供工资证明、劳动合同。如果劳动合同的工资和实际工资一致，证明起来相对容易。如果劳动合同工资和实际工资不一致，单位完全可以把工资总额进行拆分，说明已经支付你加班工资。




因此证明未支付加班费的证明难度还是比较大的，尽管实际未支付。需要收集大量的证据，并且能够充分证明。

结语：谁主张，谁举证，如果有充分的证据证明，可以解除合同并拿到补偿金。如果没有充分的证据，只能收集证据或者跟单位协商支付加班费。




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回答于 2019-09-11 08:43:50

你要根据《劳动合同法》第三十八条解除同企业的劳动合同，前提条件是你能够证明确实存在加班事实，否则拖欠加班费就不存在，有很大可能性，仲裁委员会、法院不会支持你的主张。







01

依据法律正确




员工单方面提出解除同企业劳动合同，有两种方式，一种是无因解除，一种是有因解除，两者有什么区别呢？




简单说，前者是员工出于自己的原因提出辞职，拿不到企业的经济补偿金；后者是因为企业存在过失，导致员工的合法权益受到侵犯，劳动相关法律法规赋予了员工有因辞职权，这种情形下，员工辞职可以拿企业的经济补偿金，法条依据是《劳动合同法》第三十八条。




企业没有支付你加班费这种情形，是否能够依据《劳动合同法》第三十八条，行使你的有因辞职权呢？




《劳动合同法》第三十八条第二款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（二）未及时足额支付劳动报酬的；




问题又来了，加班费属于劳动报酬范围吗？




劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第53条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资，特殊情况下支付的工资。

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