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三级老师和学生做爰(如何区分以爱之名发生的性交，与利用优势地位进行的性侵？)

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发布时间：2020-12-06加入收藏来源：互联网点击：

来源：唐律说法

在讨论“鲍某被控性侵养女案”的法律分析这个部分之前，我想先向讲一个刑事诉讼法的基本原则：

无罪推定原则

指刑事诉讼中，任何被怀疑犯罪或者受到刑事指控的人，在未经司法程序最终确认有罪之前，在法律上应推定或假定其无罪，或者说不得被认定为有罪的人。

基于无罪推定原则，形成了三个诉讼准则：

其一，犯罪嫌疑人、被告人不得自证其罪，举证责任由控方承担；

其二，疑罪时利于犯罪嫌疑人、被告人；

第三，检察官负有证明被告人有罪的责任。

什么意思呢？

简单来讲，就是在司法机关最终判决一个人有罪之前，我们都应将他先假定为是无罪之人，这是基于其在刑事诉讼中所处的阶段和地位的一种保护性假定。

因此，本文只是根据现有的不同新闻媒体披露出来的内容，对已披露的不存在争议的部分事实行为所可能导致的法律后果进行分析，并对应该如何处理性关系以避免构成犯罪、遭遇性犯罪如何自救、如何预防性犯罪给出实质性的建议。

至于最终鲍毓明是否构成犯罪、构成何种犯罪，需结合证据由司法机关来评价。

01

鲍某的行为是否构成强奸罪？

从南风窗、财新这两篇立场截然相反的文章及鲍某与鲍某姐姐的回应来看，有一个事实基本上是没有任何争议的，即：鲍某与小星星之间发生了性交。

而目前尚无法确定的是：发生在何时以及女方是否出于自愿。

发生在何时非常重要的原因在于，发生在不同时间段，法律的评价是不同的，具体而言：

01

若发生在小星星不满14周岁时

根据我国现行刑法的相关规定，与不满14周岁的幼女发生性关系，无论幼女是否同意，都构成强奸罪，并且按照强奸罪从重处罚。

这是我国刑法对幼女确立的特殊保护原则。（这种以14周岁作为切割标准的方法是否科学？我会在本文的后半部进行讨论。）

需要进一步解释的概念是：

14周岁：在司法实践中，这里的“14周岁”一般根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合认定。发生性关系（既遂）：我国司法实践的一般做法是，对于成年妇女以插入性器官为既遂；对于未成年幼女，以接触性器官为既遂。

因此，理论上，如果在小星星身份证所载（如无相反证据证明登记年龄与实际年龄不符的情况）的年龄未满14周岁前，鲍某即与其有性器官接触行为，则鲍某应被认定为构成强奸罪。

但回到现实中，因为时隔已久，要想证明上述行为的发生，在取证方面会有极大的困难，大概率很难取到上述证据。此外，由于鲍某身份特殊，是执业律师，且对这方面的法律十分了解，笔者推测他大概率不会选择在这个时期采取上述行为。

02

若发生在小星星满18周岁之后

与前一个时间段最大的区别是，若发生在18周岁之后，想要指控鲍某强奸，需要满足的构成要件要较第一种情形严苛许多。

理论上，强奸罪的构成要件包括4点：

主体要件：年满十四周岁具有刑事责任能力的男性。但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。客体要件：犯罪对象为女性。（对于强奸男性的行为，我国现行刑法通常是交由“强制猥亵罪”来保护。）主观要件：故意，并且具有奸淫的目的。客观要件：⑴使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为；⑵违背妇女意志。

由于“是否违背妇女意志”是一个存在于女方意志中的主观标准，在无第三方参与、发生在私密场合、无明显暴力行为且犯罪嫌疑人否认的情况下，如何判断是否违背妇女意志，往往是实务中的难点，也是通常强奸案容易引发争议的原因。

大多数男性无法理解被强奸的痛苦，大多数女性也无法理解男性被冤枉的恐惧。

尽管对于这种仅有女方口供的强奸案，办案机关也总结了诸多判断规则，但依旧很难做到百分之百准确的还原真相。

那么，如何去尽可能的调和这种矛盾？除了尽可能建立更系统的判断规则之外，我想作为男性和女性自身，也有能够为自己努力的部分。在本文的后半段，我会详细的就“女性遭遇性犯罪时如何自救、如何保存证据”及“如何解决性行为里的知情同意判断之难”展开，给出我的建议。

03

若发生在小星星已满14不满18周岁时★

从现有的新闻报道来看，鲍某与小星星之间的性交发生在这个时间段的可能性非常大。

在2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称“《意见》”）第二十一条第二款中，对于这个时间段作出一个特殊的规定：

对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪论处。

下面就要讲到今天的第一个讨论重点：如何判断他们之间是以爱之名发生的性交，还是利用优势地位进行的性侵？

我们可以从法律解释和既有生效裁判中进一步提炼出判断原则。

1.法条释义

实践中，已满14周岁的未成年少女虽然比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习、物质条件方面对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从、依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。有时行为人对此类被害人实施程度相对于成年被害人而言可能仅是轻微的胁迫，即可使不敢反抗、不能反抗，进而达到奸淫目的，对于此类行为。

在适用该第二款时应当注意：对于强制手段和程度的认定，应充分考虑未成年被害人身心脆弱及与特殊职责人员之间存在特殊关系易受伤害等情况，与针对成年人实施的强制性侵害行为有所区分。

其中，所谓“利用优势地位

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