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离婚律师能调取哪些出轨证据(第五期 如何收集对方“出轨”证据)

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发布时间：2020-12-06加入收藏来源：互联网点击：

百年修得同船渡，千年修得共枕眠。大家好，这里是支律师就【民法典婚姻编】进行的第五期普法解答专题分享，本期的主题是：“如何收集对方“出轨”证据。”

“婚外情”不仅违反基本道德，也属于违反民法公序良俗原则的行为。“一夜情”、“嫖娼”、“与第三者同居”等“婚外情”行为一直是破坏家庭、破裂婚姻的主要“祸因”之一，不少夫妻因为婚外情最终走向离婚的结局。在离婚纠纷中，如何收集对方“出轨”的证据呢？

一、收集对方“出轨”证据的意义

1、认定存在婚外情，无过错方依法有权向过错方主张离婚损害赔偿。

《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”

即，如过错方存在婚外情，属于“与第三者以夫妻名义共同生活构成重婚”或“过错方与第三者进行同居”的情形，无过错方依法有权向过错方主张离婚损害赔偿。人民法院依法会根据双方经济收入情况、当地生活水平，酌定判决支持一定金额的离婚损害赔偿。

除前述“重婚”和“与他人同居”的情况外，在司法实践中，对于如下情形，部分法院依然会酌定支持一定的精神损害赔偿：

（1）过错方习惯性嫖娼的导致离婚的；

（2）虽未构成同居，但过错方多次与第三者发生关系且屡教不改导致离婚的；

（3）过错方在婚内因婚外情生育子女，且无过错方在不知情情况下抚养多年，最终发现真相而导致离婚的。

2、过错方存在“婚外情”，是法院考量是否准予离婚的条件之一

在一方起诉离婚，另一方不同意离婚的案件中。是否存在“婚外情”，对于夫妻感情是否破裂的认定会起到一定的影响作用。

（1）《民法典》第一千零七十九条规定了“重婚”和“同居”是人民法院依法应当准予离婚的条件之一。即过错方存在婚外情，属于“与第三者以夫妻名义共同生活构成重婚”或“过错方与第三者进行同居”的情形，无过错方起诉离婚的，人民法院在调解无效后，依法应准予离婚。

（2）由于婚姻涉及家庭伦理、社会稳定，法院通常对“准予离婚”采取保守和谨慎态度，因此，即使双方存在众多矛盾但并无法定应准予离婚条件的情况下，人民法院在离婚诉讼中通常判决不准予离婚。如果在此离婚纠纷中，存在“婚外情”因素，则会提高法院判决准予离婚的几率。在司法实践中，通常因婚外情离婚的案件，虽然在第一次诉讼离婚中离婚成功率较低，但在第二次离婚中，法院通常都会予以准予。

3、双方签订有《忠诚协议》，无过错方取得“婚外情”证据的，在《忠诚协议》被认定为有效的情况下，即使该婚外情未到达“重婚”、“与他人同居”的程度，无过错方也有权依据《忠诚协议》的约定向过错方主张离婚损害赔偿或主张过错方少分、不分夫妻共同财产。

二、婚外情证据如何收集

（一）婚外情证据有哪些？

根据司法实践，人民法院在认定存在婚外情的证据，通常由如下证据构成：

1、过错方就“婚外情”事实所写的“保证书”、“忏悔书”。

2、过错方因“通奸”、“嫖娼”被公安机关调查询问的相关询问笔录、出警记录。

3、家庭因“婚外情”事宜，由村委会、居委会进行调解的书面记录。

4、聊天记录、电子邮件、与第三者的转账、与第三者互相间发有特定含义数字金额的转账记录。

5、与婚外情相关的照片、录音、录像。

6、过错方与第三者之间的开房记录。

7、过错方因婚外情而被所任职单位处罚、处理的书面文件。

8、邻居、亲人、朋友、同事的证人证言，第三者自认的证人证言。

9、过错方婚内存在非婚生子的亲子鉴定，过错方婚内生育子女非无过错方所生的亲子鉴定。

（二）婚外情证据收集的注意事项

1、关于“婚外情”的“保证书”、“忏悔书”

“保证书”、“忏悔书”要避免过错方系受胁迫的状态下做出，建议：

（1）撰写“忏悔书”“保证书”的过程可以进行拍照、录像；

（2）完成的“忏悔书”“保证书”可以由过错方手持拍照；

（3）同时要注意“保证书”、“忏悔书”出具前过短的时间内不要出现可能影响过错方做出不真实意思表示的特定事件。

例如：

贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终286号《民事判决书》载明：“一审法院认为，2017年12月12日被告所写保证书，承诺了不再和赵某有任何来往……根据一审法院查明的事实，原告确实是在发现被告过错后通过报警等措施给被告造成压力而使之出具保证书，被告目的为平息激化的矛盾及维护家庭稳定，故可视为非被告真实意思表示。”

如过错方受胁迫做出并非真实意思表示的“保证书”、“忏悔书”，其作为证据的合法性可能不被法院予以认定。

2、聊天记录、电子邮件应当委托公证处进行公证，如果仅就聊天记录进行截图、拍照，则该证据的真实性存在不被法院予以认可的风险。

3、与第三者的转账、与第三者互相间发有特定含义数字金额的转账记录，无须通过所谓“特殊渠道”、“私家侦探”的方式取得，在离婚案件立案后，可委托律师，申请法院开具调查令，前往相应的机构进行查询取证。

4、拍照、录音、录像、开房记录的取证要避免取证违法

我国的法律保护夫妻之间的隐私权、作为公民的人身自由权，任何侵犯隐私权、公民人身自由权所取得的证据，其合法性法院不予认可。

例如：

（1）通过跟踪所拍得过错方和第三者的照片；

（2）通过窃听装置所取得的录音；

（3）通过偷拍装置所取得的录像；

（4）委托“私家侦探”、“狗崽”所取得的影视资料、开房记录，因涉嫌侵犯公民隐私权而违法，涉嫌公民信息买卖相关的刑事犯罪，因此不具有证据“合法性”；

（5）破门而入捉奸在床的影视资料。

5、如何确保拍照、录音、录像证据、开房记录的合法性呢？建议如下：

（1）首先，拍照尽量在公共场合，在公共场合对过错方和第三者的亲昵行为的拍照，作为存在婚外情的佐证；

（2）录音应以通讯录音（微信语音、视频的录屏，电话通话录音等）、面谈录音为妥；但要避免录音内容系“双方协商、沟通感情的对话”；

例如：

山东省泰安市中级人民法院(2016)鲁09民终1539号《民事判决书》载明：“被告提交的录音系双方协商解决自身感情问题时的对话，并非“出轨”时的情形，不能据此认定当时的对话均系各人的真实意思表示。现原告对所谓的“出轨”予以否认，因此，仅有原告在协商时的陈述，而没有基础事实存在的相关证据，不能对“原告有出轨行为”进行认定”

（3）录像，可以通过合法的途径，例如在离婚案件立案后，可委托律师，申请法院开具调查令，前往过错方与第三者居住的小区物业调取相关的视频资料；前往过错方与第三者开房的酒店调取相关视频资料。

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