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中劳网(中劳网出国劳务)

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发布时间：2020-12-06加入收藏来源：互联网点击：

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王三青

（本文系澎湃·思想市场联合“服务业劳洞”共同发布）

2021年7月21日，人力资源社会保障部联合7部委，发出了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下文称为“总体指导意见”，本文涉及的政策原文及链接参见附录），就新的经济形态下的劳动用工，尤其是针对广泛讨论的互联网平台用工制定了一系列规定。根据目前已经发布的意见文本来看，该意见将是未来较长一段时间对于新业态就业的总体指导方向。本文将系统梳理目前已经出台的主要新策，通过分析政策文本，同时结合中国的劳动权益的整体情况和问题，讨论目前出台的总体政策方向及其中的进步之处和未来可能的挑战。

国务院新闻办公室于2021年8月18日（星期三）下午3时举行国务院政策例行吹风会，请人力资源社会保障部副部长游钧、人力资源社会保障部劳动关系司司长聂生奎、交通运输部运输服务司负责人李华强、市场监管总局网络交易监督管理司司长庞锦、全国总工会法律工作部负责人黄龙介绍维护新就业形态劳动者劳动保障权益指导意见有关情况，并答记者问。

总体指导意见在平台用工劳动权益保障上的突破

在该总体指导意见出台以前，有少数地方也制定过相关的地方政策指引，但这些政策在调整劳动权益上相当谨慎温和。总体而言，平台用工中的劳动者权益在全国范围内基本处于无规则无监管的状态。例如，2019年，成都市出过《关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》，浙江省的人社部门出过《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，在上述这些具体的政策里，通常只是套用现有的灵活用工实践体系对平台用工进行了分类，支持平台企业按照现有的劳动法律和政策落实劳动用工和社会保障，谨慎地不触碰平台用工体系中复杂的劳动关系认定等问题。

而总体指导意见则往前走了一步，触及了几个更核心的问题。首先是在劳动关系的认定上，细分了三个类别，即符合确立劳动关系的、不完全符合确立劳动关系的、依托平台的自由职业。三个分类中的第二类，即在不完全符合确立劳动关系的情况下，企业也需要企业与劳动者订立书面协议。虽然在劳动关系认定上总体问题很大（下文会详述），但多了书面协议的这一程序，根据总体指导意见的指引，假如书面协议在有关部门的监管之下能将基本的劳动权益写入进去，且在实践上能够出一些比较好的例子并推广，较之以前完全没有协议和监管则是一个小的进步。但如果没有很好的实践推动，也可能沦为纸面工作。

其次是在劳动者的权益保护上，无论劳动关系是否得以确认，用工平台均需要提供最为基础的劳动保障支持，较之过往实践是一个进步。其中的亮点是平台要承担安全卫生管理的责任，开展职业伤害保障试点，减少职业安全事故和工伤职业病发生。如果这条意见能够落实，平台就无法从职业安全的责任里完全脱身开来。目前，最典型的劳动事故频发的平台是送餐平台，例如美团采用的是强制地从骑手的收入里扣减以缴纳商业意外保险的方式，发生交通意外后由商业公司理赔，但是在很多情况下因合约条款并不予以理赔或手续复杂而难以成功理赔，因此骑手、平台、第三方代理商及保险公司多方产生了很多纠纷和冲突。根据人社部门在国务院新闻发布会上的发言，平台用工的职业伤害保障是社会保险的定位，需要主导，企业参与，多种保障共存，它们已经在积极寻求解决方案。在发言里，人社部门并未明确提及平台企业工伤保险的成本谁来承担，但根据过往的实践分析，工伤保险的成本一般主要由企业和协调承担。从政策制定和执行的来看，人社部门有相关的经验，如在处理建筑行业的不规范用工及工伤频发的冲突时，人社部门制定了专门的建筑业工伤保险政策，强制建筑企业先给整个项目缴纳工伤保险，然后才能开工建设。这一经验在处理平台用工时有可借鉴之处。

最后是专门针对互联网平台特的劳动相关制度有了要求，如计价制度、抽成比例、奖惩制度等等。重点有两点，一是制定过程需要有平台以外的工会及劳动者代表参与，需要公开公示；二是需要有申诉机制。这一点的进步之处在于，平台企业涉及劳动者权益的核心制度不能再是黑匣子，而是需要对外公开。这算是对“困在系统”一文所揭露的平台算法霸权和单价不透明等问题的直接政策回应，当然这是极为艰巨且关键的一项提议，这其中的挑战将在下文里进一步阐述。

平台用工劳动保障政策面临的四大挑战

相较于过往的平台用工实践来看，这一总体指导意见触及了一些核心的劳动者权益问题，并确立了后续权益工作的基本方向，较之过往的确是前迈了一步。但是，政策背后同样隐藏着重要的困境和障碍，下文将重点阐述上述政策可能面临的四大挑战。

首先，为来自劳动关系认定上的挑战，该指导意见倡导平台用工的三分类并允许多样的灵活用工方式，这可能给劳动者权益保护在实践中带来不确定和实际困难。指导意见将平台用工进行三分类，其中，第一个分类为符合劳动关系认定的，指导意见明确应该签订劳动合同，但并未对其中多样的灵活用工方式进行限制，如派遣用工、外包工等雇佣模式，平台通过这些灵活用工的方式，依旧可以规避劳动用工责任、提高劳动者维权成本，以降低用工成本。目前的平台用工实践里，有一类劳动者是争议较少、属于符合劳动关系的从业者，典型的如外卖平台上的“专送”用工，通常是由代理商（承包商）从美团代理（承包）一定区域内的订单配送业务，代理商招募骑手，并且安排骑手的订单配送业务。骑手通常是全职从事配送，服从代理商的直接管理。

目前在这种争议较小的劳动实践里，部分代理商可能是与骑手直接签订劳动合同，作为骑手的直接雇主，但是也有大量的代理商引入了灵活用工形式——由第三方的劳务公司以劳务派遣的形式（或假外包真派遣的形式）与劳动者签订合同。劳务派遣的用工方式带来了大量的权益受损的问题：用工单位通过劳务派遣的形式规避责任、用更低的工资、更低的劳动保护标准来获得几乎相同的劳动力和生产力。在出现纠纷的情况下，常常出现多方扯皮的情况。在2014年，人社部门制定了《劳务派遣暂行规定》，制约用工单位无限制地使用派遣工，规定派遣工不能超过总用工人数的10%。在这一规定出台以后，用工单位为了规避法律风险，迂回地采取了“外包工”的方式来继续实践灵活用工，被称为“假外包真派遣”。在外包用工出现劳动纠纷的情况，劳动者通常只能通过仲裁和法院诉讼的救济路径，来确定与派遣单位和用工单位之间的劳动关系，时间和金钱成本非常高。总之，在目前的劳动实践里，即便在符合订立劳动关系的用工情形下，平台及相关的代理商（承包商）依旧可以用多种灵活方式来降低成本和规避责任。在这些多样、灵活的用工模式下，劳动者维权成本很高。

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